有限合伙私募基金 什么样的有限合伙需要办理私募备案?什么情形可以不备案?(附案例)

2018-05-05 - 私募基金

结合上述定义,笔者认为,私募投资基金主要应具备以下三个特征:

1、以投资活动为目的

有限合伙私募基金什么样的有限合伙需要办理私募备案?什么情形可以不备案?(附案例)

即一个真正的私募基金,其成立目的应当主要是对外进行投资,而不是其他的目的,如实业经营等。

如果一个有限合伙企业直接从事实业经营,当然不属于私募基金的范畴。另外,对于一些名为“员工持股平台”、“管理层持股平台”等,成立目的主要是股权激励或股权管理的有限合伙,在实践中,监管层亦不做备案要求。

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2、存在资金募集行为

对于这一特征,具体有两大内涵:

有限合伙私募基金什么样的有限合伙需要办理私募备案?什么情形可以不备案?(附案例)

一是募集方式非公开。即只能向特定对象募集资金,这与公开募集相对;

二是存在资金募集的行为。资金募集行为也是私募基金的重要特征之一,但何谓募集资金,目前法律法规及监管层都没有明确的定义,因此具有一定的模糊性。一般认为,资金募集是一种商业化的行为,典型的如通过第三方代销产品份额。

有限合伙私募基金什么样的有限合伙需要办理私募备案?什么情形可以不备案?(附案例)

3、资产由基金管理人管理

私募基金的资产,一般都委托管理人管理。私募基金管理人的职责,即是利用自己的专业能力运用基金资产对外投资,并从中收取一定比例的管理费。

综上,笔者认为,判断一个有限合伙究竟是否属于私募基金,需要进行综合认定。而主要判断依据,就是上述是三个特征。

二、必须备案的情形

1、私募管理人发起设立的有限合伙

如果一个有限合伙是已在中基协登记的私募基金管理人发起设立的,笔者认为,该有限合伙应当办理私募基金备案。

因为对于私募基金管理人有专业化经营的要求,其主营业务应为私募基金管理业务,不得兼营可能与私募投资基金业务存在冲突的业务,不得兼营与“投资管理”的买方业务存在冲突的业务,不得兼营存在冲突的其他非金融业务。

在这种前提下,将私募基金管理人设立的有限合伙解释成“非私募基金”的难度势必较大。因此,笔者建议,私募基金管理人设立的或管理的有限合伙,应当在中基协办理备案手续。

2、进行证券投资的有限合伙

对于进行证券投资的有限合伙,因为需要在中国结算开立证券账户,开户申请材料中必须提交中基协的备案证明。因此,进行证券投资的有限合伙企业需要在中基协办理私募基金的产品备案。

但需要指出的是,实践当中,出于便利性考虑,大多数私募证券投资基金一般选择契约型。

3、拟投资主板上市、参与并购重组或者新三板

2015年3月6日证监会发布了《关于与发行监管工作相关的私募投资基金备案问题的解答》,发行监管工作中,对中介机构核查私募投资基金备案情况的具体要求作了明确规定。

2015年3月6日,中国证监会发布《关于与并购重组行政许可审核相关的私募投资基金备案的问题与解答》,对上市公司并购重组中对私募投资基金备案的审核要求做了明确要求。

2015年3月20日,全国中小企业股份转让系统(新三板)发布《关于加强参与全国股转系统业务的私募投资基金备案管理的监督问答函》,要求私募投资基金及其管理人参与新三板业务须在中基协完成登记、备案手续

如果有限合伙企业拟参与上述三类业务的,在这类业务的审核当中,中介机构一般会对有限合伙是否属于私募基金,是否需要办理登记备案发表明确意见。如果该备的没有备案,一般都会被中介机构轰出去让先备案了再来。因此为了减少审核的不确定性。

因此,建议参与上述业务的有限合伙应当尽早办理私募基金的备案手续。

4、契约型的私募基金

根据组织形式的不同,私募基金可以分为公司型、有限合伙型以及契约型。公司和有限合伙除了是私募基金外,还可以是普通的工商企业,但契约型则不存在这个问题。因此,如果通过合同约定(契约型)对外投资,应当办理私募基金备案。如果通过合同约定(契约型)对外投资,应当办理私募基金备案。

虽然这种情形下也可通过委托代理关系进行对外投资,但是这种关系下不能实现风险隔离,也没有组织架构。对于投资人而言,其财产安全无法保障;对于委托人而言,其责任边界也难以界定。

三、可以不备案的情形

1、普通的工商企业

如果有限合伙不是以投资为目的,而是从事实业经营的,那么,很显然此类有限合伙不符合私募基金的基本定义,无须办理私募基金备案。

2、持股平台

如果投资人是为了实现间接持股,才通过有限合股进行股权投资的,笔者认为也不属于私募基金。但是这种情形有时会比较难以界定。

对于股东中存在有限合伙,而又想要在新三板挂牌的企业,当这个有限合伙是员工股权激励平台或者高管持股平台的,按照目前的口径,也无须进行私募备案。

3、不存在资金募集行为

如果是亲朋好友之间,共同通过有限合伙设立公司对外经营,笔者认为,此时因为不存在资金募集的行为,该有限合伙也不应当被认定为私募基金。

另外,还可以通过如下几种方式,减少有限合伙被认定为私募基金的可能性:

首先可以在名称字样上,避免使用基金、基金管理、投资管理、资产管理等字样;转而使用实业投资等字样;

另外在营业范围上,不要以“投资管理”、“投资咨询”之类的业务范围为主。

再者,在年报上,普通合伙人主营收入,也不能以管理费为主,否则会被认定成私募基金管理人,相应的有限合伙也可能会被认定为私募基金。

宝能案例

上图是宝能投资万科股票的模式图(部分)。

在这个投资结构中,“深圳浙商宝能产业投资基金”其实是一个有限合伙,其全名为“深圳市浙商宝能产业投资合伙企业(有限合伙)”。该有限合伙的两个LP分别是深圳宝能投资集团和华福证券定向资管,GP是深圳宝能资本管理。该基金在两个LP中作了优先劣后安排,杠杆比例大约为2:1。

从整个结构安排来看,笔者认为,该有限合伙的优先劣后安排,属于私募基金的典型做法,但总体来看其资金来源于关联方,是否存在委托管理等情形根据现有信息无法明确。值得注意的是,尽管该有限合伙并未在基金业协会备案,但从后来监管层对宝能的处罚上来看,这一行为(该有限合伙未办理备案)并未认定为违规。

四、应当备案未备案的风险在哪里?

1、中基协采取自律监管措施

私募基金未按规定登记、备案的,中基协根据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》(中基协发[2014]1号)的规定,有权对私募基金管理人、高管或从业人员采取自律措施,具体会视情节轻重对私募基金管理人采取警告、行业内通报批评、公开谴责、暂停受理基金备案、取消会员资格等措施,对高级管理人员及其他从业人员采取警告、行业内通报批评、公开谴责、取消从业资格等措施,并记入诚信档案。情节严重的,移交中国证监会处理。

2、证监会行政处罚

根据《中华人民共和国证券投资基金法》,对于未按照规定登记、备案的私募基金,中国证监会有权对私募基金管理人、管理人员和直接责任人员行政处罚并公告,具体标准如下:

管理人未登记:违反本法规定,未经登记,使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行证券投资活动的,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足一百万元的,并处十万元以上一百万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处三万元以上三十万元以下罚款。

私募产品未备案违反本法规定,非公开募集基金募集完毕,基金管理人未备案的,处十万元以上三十万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处三万元以上十万元以下罚款。

3、刑事犯罪风险

非法集资是私募基金管理人的达摩克利斯之剑,是私募管理人不可逾越的底线。

结 语

判定一个有限合伙是否要办理私募基金备案应综合判断,除了根据证监会和中基协的基本定义判定外,还要结合具体的清晰具体分析,在不同的情形可能标准不相同。

目前,笔者还未发现有限合伙单纯因未办理备案而受到自律监管的案例,但是这并意味不存在违法或者合规风险。

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